医疗纠纷案件诉前准备

节选于《医疗纠纷案件律师业务》 第一节 当事人的确定 民事诉讼的当事人，是指以自己的名义就特定的民事争议要求法院行使民事裁判权的人及相对人。(1)医疗纠纷诉讼的当事人通常与民事诉讼的当事人没有区别，即包括原告、被告、第三人。* 确定医疗纠纷民事诉讼的当事人，通常是不难的，绝大多数医疗纠纷诉讼的原告是患方，被告是医方；在医疗服务合同纠纷中，医方可以是原告，患方可以是被告。因确定当事人与法院管辖权、鉴定机构、回避、当事人能力等方面有直接关系，与举证责任、诉讼时效等方面有间接关系，有时可能还会影响到起诉受理与否和请求成立与否，所以，在医疗纠纷中，诉讼当事人的确定，是需要诉前认真分析、慎重考虑的。 一、患方如何确定原告 只要患者本人没有死亡，他就是医疗纠纷民事诉讼的原告，如果他本人是无诉讼行为能力人，由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。患者本人死亡的，其继承人是医疗纠纷民事诉讼的原告，但并不是他所有的继承人都是适格原告。 （一）（监护人）法定代理人的确定 根据我国《民法通则》第十四条、第十六条、第十七的规定，下列二类人的监护人可以是： 1、未成年人的监护人 （1）父母 （2）父母死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人： ①祖父母、外祖父母； ②兄、姐； ③关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。 （3）没有上述监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。 2、成年无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的监护人 （1）配偶； （2）父母； （3）成年子女； （4）其他近亲属； （5）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。 （6）没有上述监护人的，由无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。 上述监护人可以作为未成年人患者、成人无民事行为能力人或者限制民事行为能力人患者的法定代理人代为诉讼。 （二）患者死亡情况下的原告确定 1、法定继承人 患者死亡可能有两种情况，一是在诉前死亡，二是在诉中死亡，这两种情况相同的是患者的继承人是医疗纠纷民事诉讼的原告，这里所指的继承人是法定继承人，而且在有第一顺序继承人时，第二顺序继承人不是适格原告。不同的是继承人作为原告参加诉讼的时间不同。 患者在诉中死亡，实际上就是原告在诉中死亡，这时发生诉讼中止。根据我国《民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（一）项和第一百三十七条第（一）项的规定，这时需要继承人表明是否参加诉讼，参加诉讼则恢复诉讼，放弃诉讼则终结诉讼。 2、被扶养人 被扶养人是指受害人（患者）依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。民法通则所规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。 如被扶养人是法定继承人中的第一顺序或者在没有第一顺序继承人时为第二顺序，其诉讼权利是完整的。如被扶养人仅为近亲属，不属于上述继承人，其原告的地位是没有问题的，但其可实现的权利，可能仅限于要求被扶养人生活费。＊ （三）胎儿的诉讼地位问题 我国《民法通则》第九条规定：“公民自出生时起死亡止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。” 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第1条规定：“公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。” 我国《继承法》第二十八条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。” 上述规定未能解决尚未取得出生户籍证明或出生证明的胎儿的民事权利问题。在医疗纠纷尤其是产科医疗纠纷中，胎儿的出生时间、死体与活体的确定都是至关重要的实体问题。出生时间的医学和法律标志往往会成为争议的焦点。 对于出生时间，医学界并无定论。法学界有一部露出说、全部露出说、断脐带说、初啼说、独立呼吸说等。(1) 我们认为，脱离母体，自主呼吸是确定胎儿出生时间的二要素。其中脱离母体（成其为“出”）以断脐为标志（特殊情况先行断脐时，以全部露出为标志），自主呼吸（成其为“生”）则包括胎儿自然出现的自主呼吸和经常规处理或抢救后出现的自主呼吸。因此，一般情况下，胎儿脱离母体自主呼吸的时间就是胎儿出生时间（两者存在较大时间差时，以出现自主呼吸的时间为出生时间），*就是公民民事权利能力开始的时间。 1、出生前胎儿死亡 因胎儿未出生，没有民事权利能力，胎儿不是权利主体，其母亲可以就自己生产过程中的医疗损害，作为原告提出诉讼，但就胎儿的权利提出的诉讼请求将会被驳回。 2、出生后死亡 该新生儿具有民事权利能力，是权利主体，其父母作为他的继承人可以成为原告，并就新生儿的权利提出诉讼请求。 3、未出生胎儿（遗腹子） 未出生胎儿的父亲因医疗纠纷死亡，如果其母亲或其他权利人，在胎儿未出生前提起诉讼，因该胎儿尚无民事权利能力，不能成为原告，故他的权利将得不到应有的保护。因此，恰当的方法是，待胎儿出生后再提起诉讼或在诉讼期间胎儿出生时立即增加原告。 如在医疗纠纷中遇到脑死亡或植物人母亲腹内的胎儿的情况，也应对胎儿的权利做出妥善的诉讼安排。 二、患方如何确定被告 当损害或违约发生时，患方可视下列情形分别确定起诉对象： 1、发生在一家医疗机构，当以该医疗机构为被告。 2、连续发生在两家以上医疗机构（如转院），可以形成医疗服务关系的全部医疗机构为共同被告。 3、发生在外聘医师会诊、手术中，如履行了正常手续，可以聘请和被聘医疗机构为共同被告；如未履行了正常手续，可以聘请医疗机构和被聘医师为共同被告。 4、发生在远程医疗中，可以就诊医疗机构和提供远程医疗服务的医疗机构为共同被告。 5、发生在输血（包括血液制品）或医疗器械和药品（质量问题）使用中，一般以医疗机构和血站、生产和/或销售企业为共同被告，也可选择其一为被告。 6、发生在科室外包、合作项目中，一般以医疗机构为被告，也可以医疗机构和承包人、合作方为共同被告。 7、发生在个体诊所，可以个体诊所或个体执业医师为被告。 8、发生在村民委员会将集体性质的村卫生室(所)发包给执业医生个人的，可以村集体和个人为共同被告。 9、发生在执业医生个人以村卫生室的名义行医的，以个人为被告。 10、发生在企业职工医院，可以职工医院和企业为共同被告。 11、发生在派遣的医疗队中的情况比较复杂，可参考以下方法确定被告： （1）如医疗队系配合当地医疗机构工作，可以当地医疗机构为被告； （2）如医疗队系配合当地医疗机构工作，且由单一的医疗机构成员组成和派遣，可以当地医疗机构为被告，或以当地医疗机构和派遣医疗队的医疗机构为共同被告； （3）如医疗队系独立工作，且由单一的医疗机构成员组成，可以组成医疗队的医疗机构为被告； （4）如医疗队系独立工作，且由多个医疗机构成员组成，可以派遣医疗队的机关为被告。* 三、患方确定被告时应考虑的因素 在确定被告及共同被告排序时，患方和其代理人应当考虑下列因素： 1、被告与原告是否存在权利义务关系，存在何种权利义务关系； 2、各被告间的法律关系和各自所应承担珠责任； 3、被告的排序，会影响管辖法院和鉴定机构的选择； 4、被告不同，案由可发生变化，影响举证责任分配； 5、被告不同，案由可发生变化，诉讼时效不一样； 6、被告不同，执行判决的能力各异。 案例：王某，因车祸报120（市急救中心）、120通知甲医院派出救护车，甲医院将王某运送到乙医院救治，王某不幸身亡。原告认为市急救中心有指挥调度失误，甲医院运送未未遵循就近原则，乙医院抢救不力，并认为主要责任是甲医院，欲起诉三医疗机构。这三家医疗机构的住所地分别在该市不同的三个区，原告选择了与自己住所地位于同一区的市急救中心为第一被告。一是方便了就近诉讼，二是使首次鉴定不在甲医院和乙医院住所地的区医学会进行。 四、医方如何确定被告和第三人 就医方而言，多数情况下只有在医疗服务合同纠纷（医疗欠费和解除医疗服务合同）诉讼中作为原告，这时的被告自然是患方。 医疗欠费之服务合同纠纷与其他服务合同纠纷，主要存在两方面的不同： 一是双方的权利义务不清晰。医疗服务合同双方并没有签订书面合同，是事实上的合同关系；法律对医患双方的权利义务规定甚少；服务的价格又不够透明；这就使得医方在证明自己收费的合理性方面存在困难。 二是可能要进行医学鉴定。在诉讼中被告通常会提出医方存在过错导致人身损害和/或违约增加了医疗费用，而这是法官不能直接作出判断的事实，因此，通常需要进行医学鉴定。 除上述原因外，患方执行判决的能力和社会舆论对弱者的天然同情以及国有医院所有权人的缺位都影响了医疗机构主张权利的积极性，医方因患方单纯欠费而起诉的情况并不多见，尤其是国有大型医院。医疗欠费问题始终没有得到很好的解决。 解除医疗服务合同之服务合同纠纷，通常发生在患者和其亲属认为疾病未愈，或者认为医疗行为造成了损害向医疗机构索赔不成而占居病床或病房不出院（无论其是否支付医疗费用），经说服、协商无效时，医疗机构对患者占居病床或病房不出院的，可以其为被告向人民法院提起诉讼，要求解除医疗服务合同。 对患者占居医疗机构其他场所（如办公室、值班室等）的或者其亲属占居病床、病房、其他场所，的，可向公安机关报案，要求按《治安管理处罚法》第二十三条处理。* 医方在确定被告时，应当将患方作广义的理解，下列自然人和法人（组织）都可以成为被告： 1、患者本人； 2、患者的监护人（包括《民法通则》第十六条、第十七规定的自然人、单位、组织）； 3、负有承担医疗费用义务的机构（患者的单位、保险机构等）； 4、如患者是因他人加害（如伤害、事故等），在一定条件下，医方可向加害人追偿。 在医方为被告的医疗纠纷诉讼中，医方的诉讼地位不是一成不变的，在医疗服务合同纠纷中，如患方有欠费，医方可以提出反诉，成为反诉之原告，这时患方是反诉之被告。** 在医方为被告的医疗纠纷诉讼中，如涉及到输血（包括血液制品）或医疗器械和药品（产品质量问题）等方面，医方存在三种选择： 1、由人民法院通知血站、生产和/或销售企业作为被告或第三人参加诉讼。 2、医方向人民法院提出申请，要求追加血站、生产和/或销售企业为当事人（可能是被告、也可能是第三人）。 3、如人民法院未通知；如医方未申请或申请被人民法院驳回；医方可以血站、生产和/或销售企业为被告提起新的诉讼。 第二节 医疗纠纷诉讼的案由选择 医疗纠纷的案由的选择和确定，对诉讼的影响是多方面的，主要的影响是它可能决定法律的适用、鉴定与否及鉴定方式、举证责任的分配，承担民事责任的方式、赔偿的数额、诉讼时效等，因此，当事人在诉前应慎重分析研究案件当事人之间实际存在的法律关系，正确选择和确定案由。 一、医疗纠纷的案由 当事人在医疗纠纷案件中的起诉案由和地方各级人民法院在确定医疗纠纷案件的案由时，都存在比较混乱的情况。“人身损害赔偿”、“医疗赔偿”、“医疗事故赔偿”、“医疗事故损害赔偿”、“医疗纠纷”、“医疗引起的人身损害赔偿”、“医疗损害赔偿”、“医疗意外死亡纠纷”、“医疗服务合同”、“医患合同纠纷”、“医疗产品质量纠纷”等各种案由名称均可见诸于法律文书。出现这种混乱原因，一方面是当事人在起诉时，不清楚或暂时不能确定案件各方的法律关系，更重要的方面是司法机关及工作人员（法官和书记员）对医疗纠纷案件认识的不统一。 最高人民法院在《民事案件案由规定（试行）》中，将民事案件分为四部分五十四类300种，在种案由下还有若干项。涉及到医疗纠纷的案由有服务合同纠纷之医疗服务合同纠纷[134.（1）]和人身损害赔偿纠纷之医疗事故损害赔偿纠纷[214.（6）]二项。 最高人民法院在《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》中，将医疗事故引起的医疗赔偿纠纷与医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷分列，一般认为，其他医疗赔偿纠纷除包括医疗服务合同纠纷外，还在人身损害赔偿纠纷案由中增加了一项由非医疗事故引起的医疗损害赔偿纠纷。 在地方人民法院的工作文件中，对由非医疗事故引起的医疗损害赔偿纠纷的内涵和外延各有不同规定。 如北京市高级人民法院规定：“医疗损害赔偿纠纷包括医疗事故损害赔偿纠纷和一般医疗损害赔偿纠纷。 一般医疗损害赔偿纠纷指因医疗事故以外的原因引起的医疗损害赔偿纠纷，包括不申请进行医疗事故技术鉴定、经鉴定不构成医疗事故以及不涉及医疗事故争议的医疗损害赔偿纠纷。”（1） 如安徽省高级人民法院规定：“医疗赔偿纠纷民事案件包括医疗事故赔偿纠纷民事案件和医疗事故以外的其他医疗赔偿纠纷民事案件。 医疗事故以外的其他医疗赔偿纠纷包括以下纠纷： (一)因医疗故意行为引起的赔偿纠纷； (二)医疗机构的诊疗、护理行为造成患者伤害虽不构成医疗事故，但确因其诊疗、护理 行为存在过失引起的赔偿纠纷； (三)其他违反医疗方面法律、法规的行为引起的赔偿纠纷。”（2） 从上述最高人民法院和地方高级人民法院的规定来看，我们可以将医疗纠纷的案由归纳为二种三项： 第一种是医疗服务合同纠纷。 第二种是医疗损害赔偿纠纷，其中包括医疗事故损害赔偿纠纷和其他医疗损害赔偿纠纷二项。* 二、诉讼时案由的确定 最高人民法院在《关于印发〈民事案件案由规定（试行）〉的通知》中，对确定案由是这样规定的：“第一审法院立案时可根据当事人的起诉确定案由。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据。”也就是说在诉讼中有立案案由与结案案由之分，前者是根据当事人的起诉确定，后者是以实际存在的法律关系确定。 由于法学界和司法界对“诉审一致”原则，存在分歧，实践中，人民法院审理包括医疗纠纷在内的民事案件时，并不总是以原告的起诉为限，法院在立案审查和案件审理过程中，改变案由和扩大或缩小审理范围，都是常见的现象。 对于当事人来说，因对事实认识和法律知识理解的不够，在起诉时准确反映当事人之间实际存在的法律关系有时是困难的，有些案件也确实需要通过诉讼中的法庭调查，来正确认识当事人之间实际存在的法律关系。 三、患方对案由的选择 由于医方在大多数情况是被告，而且在作为原告起诉时的案由通常是医疗服务合同纠纷，诉前对案由没有多少选择余地。而患方在案由的选择方面，拥有较大的空间和较多的主动权。 （一）、医疗服务合同纠纷 学术界对医患关系是不是合同关系存在截然不同的看法。在司法实践中，主流意见认为医患之间存在事实上的医疗服务合同关系，医疗纠纷发生的前提是医患双方存在医疗服务合同关系。因此，从理论上讲，所有的医疗纠纷都是医疗服务合同纠纷。 现实中有一种倾向，那就是不考虑在当事人之间是否存在合同关系，都作为侵权来对待（1）。在医疗纠纷中，这一倾向更加明显。 当事人和不少法律专业人士对医疗服务合同纠纷存在一认识误区：因合同纠纷不能请求精神损害赔偿，所以，对于同一案件，以医疗服务合同纠纷为案由起诉，请求赔偿数额和实际赔偿金额要低于以医疗损害赔偿纠纷为案由起诉。这也是以医疗损害赔偿纠纷为案由起诉远多于以医疗服务合同纠纷为案由起诉的原因之一。 我国《合同法》第一百一十三条确定的违约赔偿原则，是完全赔偿原则（也称为全部赔偿原则）。（2）完全赔偿的范围包括直接损失（所受损害）和间接损失（所失利益）。（3） 当患者因医疗过错行为致残时，适用《合同法》完全赔偿原则计算的赔偿金额有时要高于适用《医疗事故处理条例》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算的赔偿金额。原因是： 《医疗事故处理条例》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对残疾赔偿金（残疾生活补助费）规定了赔偿年限，而《合同法》没有规定，实践中可以预期寿命与实际年龄之差为赔偿年限。 在精神损害抚慰金普遍不高的现阶段，放弃精神损害赔偿要求，以医疗服务合同纠纷为案由起诉，请求赔偿数额和实际赔偿金额，完全可能高于以医疗损害赔偿纠纷为案由起诉的案件。如此起诉的主要风险在于受诉人民法院的法官对《合同法》第一百一十三条和违约归责原则持何种理解。 （二）医疗损害赔偿纠纷 医疗纠纷的大多数情况，是患者在接受诊疗护理过程中，出现的某后果，被患方认为其生命健康权受到医方侵害，要求医疗损害赔偿。 因医疗损害赔偿纠纷有医疗事故损害赔偿纠纷和其他医疗损害赔偿纠纷两案由，因此，建议对起诉前已了解的情况、收集的证据进行分析后，再对案由进行选择。 1、根据诉前医疗事故技术鉴定的情况选择案由 ①诉前已进行医疗事故技术鉴定，有构成医疗事故的鉴定结论，当以医疗事故损害赔偿纠纷起诉。 ②诉前已进行医疗事故技术鉴定，有不构成医疗事故的鉴定结论，但医疗事故技术鉴定书中直接指出了医方诊疗护理中的过错或以间接方式指出了医方诊疗护理中的不足，当以其他医疗损害赔偿纠纷起诉。 ③诉前已进行医疗事故技术鉴定，有不构成医疗事故的鉴定结论，且未指出医方诊疗护理中的过错或不足，但有明显的损害结果，可以其他医疗损害赔偿纠纷起诉。 ④诉前已进行医疗事故技术鉴定，根据《医疗事故处理条例》第三十三条第（一）至（四）项认为不构成医疗事故的，可以其他医疗损害赔偿纠纷起诉。 ⑤诉前未进行医疗事故技术鉴定，但有明显的损害结果，虽难以对是否构成医疗事故作出较准确的判断，可以其他医疗损害赔偿纠纷起诉。 ⑥诉前未进行医疗事故技术鉴定，且无明显的损害结果，不宜以医疗损害赔偿纠纷为案由。 ⑦诉前经过首次和再次医疗事故技术鉴定的，一般以再次鉴定的结论为依据，选择起诉案由。 2、根据预期获偿的金额选择案由 由于对医疗损害赔偿纠纷的法律适用存在“二元化”的现象，即审理医疗事故损害赔偿纠纷参照《医疗事故处理条例》，审理其他医疗损害赔偿纠纷适用《民法通则》。（1） 在计算赔偿数额时存在二种标准，即医疗事故损害赔偿纠纷参照《医疗事故处理条例》的规定计算，其他医疗损害赔偿纠纷依照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算。 在大多数情况下，按《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算出来的数额要高于按《医疗事故处理条例》的规定计算出来的数额，尤其是在患者死亡的情形中，因《医疗事故处理条例》未规定死亡赔偿金，按其计算出来的赔偿数额要远低于按《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算出来的数额。但在下列情形中，可出现相反的计算结果： ①患者残疾的，尤其是60周岁以下残疾的。 残疾赔偿金（残疾生活补助费）的赔偿年限，《医疗事故处理条例》规定为最长三十年。（2）《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定为二十年。（3）尽管两者分别以年平均生活费与人均可支配收入（农村为人均纯收入）为计算基数（年平均生活费用